פיקוח בג"ץ על מינויים בשירות הציבורי או המהפכה המשפטית ובנותיה

מאת: דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר.

בחודש מרץ 2018 השתתפתי בפאנל שעסק במעורבות שיפוטית בהליכי הדחה של אישי ציבור בישראל, נושא חשוב לא רק מחמת הסוגיה העומדת במרכזו אלא גם מכיוון שהוא זורה אור על מהותה של המהפכה המשפטית והשלכותיה.

מהפכה זו מתוארת לרוב כפרי חקיקתם, בשנת 1992, של שני חוקי היסוד, כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, והפירוש שניתן להם בפסק דין בנק המזרחי, שלפיו העניקו חוקי יסוד אלה לבית המשפט סמכות לבטל חקיקה של הכנסת, שאינה עולה בקנה אחד עימם. אני מניח גם שזוהי התורה שמרביצים מרבית המורים למשפט חוקתי בסטודנטים השומעים בשקיקה את הרצאותיהם.

בעיני אכן התרחשה בשיטתנו מהפכה המשפטית, אך היא ארעה ללא קשר לחוקי היסוד או לפסק דין בנק המזרחי. המהפכה המשפטית החלה בתחילת שנות ה-80 של המאה הקודמת. במהלכה ננטשה התרבות המשפטית ששררה אצלנו מאז תקופת המנדט הבריטי וב-35 השנים הראשונות שלאחר קום המדינה, ואשר דגלה בריסון שיפוטי ובהתפתחות משפטית שקולה, זהירה והדרגתית. תרבות זו הוחלפה בתרבות חדשה שבמסגרתה בוטלו במהירות, בזה אחר זה, שורה של עקרונות (הנוהגים גם במדינות אחרות דוגמת אנגליה וארה"ב) שהיוו יסוד מוסד למשפט הישראלי, והוחלפו ברעיונות חדשים.

בוטל הכלל המחייב זכות עמידה בעתירה לבג"ץ, נקבע שהכול (או אולי כמעט הכול) שפיט, וכי בית המשפט מוסמך לבקר החלטות של הממשלה והכנסת גם מטעמי חוסר סבירות. התוצאה היא שלמעשה כל החלטה של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת נתונה לערעור (המכונה אמנם "ביקורת שיפוטית") בפני בית המשפט.

פסק דין בנק המזרחי לא יצר את המהפכה המשפטית, הוא רק היווה שלב בתהליך המהפכני שהחל שנים קודם לכן. ואכן, בית המשפט העליון רואה עצמו כיום מוסמך לבטל חקיקה של הכנסת ללא קשר לחוקי היסוד, כפי שהומחש בעניין קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (6.8.2017), שבו בוטל חוק מס ריבוי דירות (החוק המכונה "מס דירה שלישית"), בנימוק של פגם בהליך החקיקה, וללא שום קשר לחוקי היסוד.

חסידי המהפכה המשפטית, ובאקדמיה יש רבים כאלה, מאמינים שזו מהפכה נפלאה ששיפרה את זכויות האדם בישראל. בעיני התמונה שונה לחלוטין. המהפכה המשפטית הפכה את בית המשפט העליון ואת היועץ המשפטי לשחקנים מרכזיים במגרש הפוליטי, שבשה את הפרדת הרשויות, וערערה את מוסדות השלטון ואת המשילות בישראל. במקביל היא פגעה בזכויות האדם הן במישרין והן בעקיפין, ופרשת ההתערבות במינויים בשירות הציבורי ממחישה זאת היטב.

אדגים זאת באמצעות פסק הדין בעניינו של חיים רמון, שכיהן כשר משפטים בממשלת אולמרט. בשנת 2006 הועמד לדין באשמת עשיית מעשה מגונה. הוא התפטר מתפקידו והורשע. בעיני לא היתה הצדקה לכתב האישום וההרשעה היתה הרשעת שווא (התייחסתי לכך בפירוט בספרי הארנק והחרב, עמ' 534-509), ולדעה זו שותפים משפטנים לא מעטים. בגזר הדין תיקן בית המשפט, אמנם באופן חלקי בלבד, את השגיאה שעשה על ידי כך שהטיל על רמון 120 שעות עבודה לתועלת הציבור וקבע שהמעשה איננו נושא עימו קלון. בינתיים מוניתי לתפקיד שר המשפטים והודעתי שאינני רואה מניעה לשובו של רמון לממשלה, והוא אכן חזר אליה, באישור הממשלה והכנסת, בתפקיד משנה לראש הממשלה.

הוראות החקיקה בעניין זה הן חד משמעיות. חוק יסוד: הממשלה קובע כי לא ימונה לשר מי שנדון למאסר וטרם חלפו 7 שנים מיום שסיים את תקופת מאסרו. ממגבלה זו איננה חלה, אם נקבע שאין קלון בעבירה שבה הורשע (ס' 6(ג)(1) לחוק היסוד). הוראה נוספת, הנוגעת לשר מכהן, קובעת כי אם השר הורשע, ובית המשפט קבע שיש בעבירה משום קלון – תיפסק כהונתו של השר ביום מתן פסק הדין (ס' 23(ב)). ברור אפוא שלא היתה שום מניעה לשובו של רמון לממשלה. אולם באווירה שייצרה המהפכה המשפטית, שלפיה שום חוק איננו מהווה מכשול בפני בג"ץ ששעריו פתוחים לרווחה, ושיקול דעתו מהווה כוח דומיננטי, היתה הפניה אליו, נגד מינויו של רמון, בלתי נמנעת.

במקום לדחות את העתירה על הסף ניתן פס"ד ארוך, יותר מ‑60 עמודים, שהוכרע ברוב דעות (בג"ץ 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, 6.12.2007). פסק הדין הסביר ביותר והקצר ביותר הוא של אשר גרוניס, שפסק כי "במקרה מעין זה, בו הכנסת מאשרת צירוף שר לממשלה, בעקבות הצעה של ראש הממשלה והחלטה של הממשלה, ספק אם יש מקום להתערבות של בית המשפט הגבוה לצדק". ובאשר לטענה של אי‑סבירות כתב: "אין לבית המשפט יתרון על פני כל אזרח במדינה בשאלת סבירותה של ההחלטה."

פסק דינה של אילה פרוקצ'יה, חוזר עד לעייפה על ההיגדים הנדושים בסוגיית המינויים, לרבות הצורך להבטיח את אמון הציבור ולשקול את "איכותו הערכית ומידותיו המוסריות של המועמד". לדעתה רשאי בג"ץ להעמיד במבחן הסבירות אפילו מינוי שר לממשלה, אך לפחות התוצאה הסופית שאליה הגיעה היא נכונה: אין מקום להתערב במינויו של רמון כשׂר בממשלה.

המדהימה ביותר היא דעת המיעוט המתנשאת של עדנה ארבל, הרווּיה בשלל אמרות דוגמת "ההחלטה על מינויו של ח"כ רמון בעת הזו מעוררת קושי במישור הערכי מעצם הפגיעה שבה בערכי שלטון החוק...". מסקנתה היא שיש לפסול את מינויו של רמון. העובדה שהמנוי תואם את החוק, ומליאת הכנסת החליטה ברוב מכריע לאשרו - אינה עומדת למכשול.

לסיכום נקבע ברוב דעות מבחינת ההנמקה (השופטות פרוקצ'יה וארבל) שלמרות הוראות חוק היסוד (ולדעתי: ממש בניגוד להן) מוסמך בית המשפט לפסול מינוי של שר בממשלה מחמת חוסר סבירות. אולם מבחינת התוצאה נקבע, אף זאת ברוב דעות (השופטים פרוקצ'יה וגרוניס), שאין לפסול את מינויו של רמון.

פסק הדין ממחיש חלק נכבד מהרעות החולות של המהפכה המשפטית:

1) המהפכה לא חיזקה את זכויות האדם אלא פגעה בהן. ואכן, על איזה זכויות הגנה דעת הרוב (מבחינת ההנמקה), שלפיה בג"ץ מוסמך לפגוע בזכויות האדם של רמון ולשלול ממנו את זכותו לכהן בתפקיד שאליו ביקשו הממשלה והכנסת למנותו?

2) בית משפט השלום, שדן באישום הפלילי נגד רמון קבע מפורשות שאין בהרשעה משום קלון. הוא עשה זאת מתוך כוונה ברורה לאפשר לרמון לחזור לפעילות פוליטית. על פסק הדין לא הוגש ערעור ובכל מקרה בג"ץ לא הוסמך לדון בעניין כערכאת ערעור. למרות זאת, ראו עצמם שופטי הרוב מוסמכים לפסוק בניגוד לעמדת בית המשפט שדן בעניין. רמון הועמד אפוא ב"סיכון כפול", דבר המהווה פגיעה יסודית בזכויות אדם.

3) בכל ארגון או מוסד – מי ששולט במינויים ובפיטורים, הוא זה ששולט בו. המהפכה המשפטית מילאה תפקיד מרכזי בהפיכתה של מערכת המשפט לשחקן מרכזי בשלטון ובניהול המדינה. ההתערבות בפרשת המינויים, שמשמעותה היא שלבית המשפט נותרה המילה האחרונה בכל מינוי בשירות הציבורי, ממחישה זאת היטב.

4) השופטת ארבל דיברה על מינוי רמון כפגיעה "בערכי שלטון החוק". אולם מי שפגע בשלטון החוק אלה הם שופטי הרוב (מבחינת ההנמקה). שלטון החוק משמעותו קודם כל כיבוד חוקי הכנסת, ומשימה זו מוטלת גם על בתי המשפט האמורים ליישמו. הפירוש הסביר וההגיוני של חוקי היסוד אפשר את מינויו של רמון. לא היה בחקיקה שום לאקונה שבית המשפט היה חופשי למלאה. אולם המהפכה המשפטית היתה כרוכה בהתנשאות של בית המשפט מעל חוקי הכנסת, ועקיפתם באמצעות פרשנות המנותקת מלשון החוק ומהכוונה הברורה המשתמעת ממנו, והמרתו במה שנראה לבית המשפט עדיף. שופטי הרוב (מבחינת ההנמקה) תרמו באמצעות פרשנות בלתי סבירה, לתופעת "בג"ץ עוקף חוק יסוד", ולפגיעה בשלטון החוק.

5) המהפכה המשפטית ערערה לחלוטין את עקרון הפרדת הרשויות, את המשילות ואת הליך המינויים. אין קושי לתאר מצבים שבהם מועמד ראוי יימנע מהצגת מועמדות מחשש שמאן דהוא ישלוף אירוע כלשהו מעברו, ירוץ לבג"ץ ויזכה אותו בחוות דעת השופטים.

6) פסק הדין גם ממחיש כיצד שבשה המהפכה המשפטית את עבודת בתי המשפט. כאשר בית המשפט כותב 60 עמודים בנושא שאיננו נוגע לו, נפגעת יכולתו לפעול בתחומים שבהם הוא אמור לפעול. והכלל שבג"ץ חוקק ולפיו הוא מוסמך לבקר כל מינוי במישור הפוליטי ובשירות הציבורי מטעמי חוסר סבירות הוא כלל מעורפל, המבוסס על מגוון שיקולים. הוודאות המשפטית עורערה וכללים סבירים וברורים הוחלפו בשיקול דעת שיפוטי.

7) שיבוש ההליכים חלחל לערכאות האחרות, ונפגעה היכולת של המערכת המשפט להעניק את השירות הראוי לאלה הזקוקים בכך. לפני פרק זמן התפרסמה רשימה ב"גלובס" שהתבססה על התכתבות בין משפטנים אקדמיים בפייסבוק. היא נשאה כותרת: "יש ג'ונגל טוטאלי בבתי המשפט. תעשו הכול כדי לא להגיע לשם."

בין היתר צוטטו דברים מתוך פוסט של פרופ' דפנה הקר. נאמר בהם: "זוכרים את המאמר המכונן של מאוטנר 'ירידת הפורמליזם ועליית הערכים'?...אז, לפחות בתחום שלי ואני שומעת שגם בתחומים אחרים, אנחנו בעידן ירידת הערכים ועליית הברדק. אם שופטים לא מצייתים לחוק ולא מכבדים תקדימים של ערכאות עליונות - למה זה ממשיך להיקרא 'משפט'?